Salgınla mücadelede Türkiye’de takdire şayan bir politika yürütülürken önemli tedbirlere gidilmektedir. Bu tedbirler, Anayasa’da güvence altına alınan başta seyahat özgürlüğü, çalışma hayatı, eğitim hakkı, din ve vicdan özgürlüğü gibi birçok özgürlük bakımından sınırlamalar içermektedir. İdare, kolluk faaliyeti kapsamında, kamu düzeninin bozulmasını önlemek amacıyla çeşitli tedbirler uygulayabilir. Bu tedbirlerin hukuka uygunluğu ise, kanuna ve haklı bir gerekçeye dayanması ve ölçülü olmasına bağlıdır. Söz konusu tedbirler kanuna dayanarak ve haklı bir gerekçeyle yapılsa da, tedbirlerin ölçülülüğü konusu tartışmaya müsaittir. Hatta başlangıçta hukuken problem teşkil etmese de tedbir süresinin uzamasıyla tartışılır hale gelebilmektedir. Bu kapsamda ölçülülük problemini içeren bir örnekten hareketle farklı ne gibi tedbirlerin alınabileceği noktalarına temas edilecektir. 

Cuma Namazının Kılınmasına Ara Verilmesi Ölçülü Bir Tedbir mi?

Diyanet İşleri Başkanlığı aldığı bir kararla Cuma Namazı kılınmasına ara verildiğini duyurdu. Esasında bu tedbir, olağan dönemde din ve vicdan özgürlüğü gibi temel hak ve hürriyetin, belli süreyle durdurularak sınırlanması manasını taşımaktadır ve esas itibariyle hakkın kullanımının süresiz durdurulmasını içermediğinden icra edilebilir. Ancak bu noktada problem, temel hak ve özgürlüklere sınırlama getiren tedbirlerin ölçülülüğüyle ortaya çıkmaktadır. Diğer taraftan Cuma namazına ara verilmesini içeren genelgenin Diyanet İşleri Başkanlığı’nca tesis edilmesi farklı mesele olarak kenarda durmasına rağmen, yazının konusu itibariyle kullanılan araçlara dair açıklamalarla yetinmekte fayda görüyorum.

Bir kolluk tedbirinin ölçülü olduğundan bahsedebilmek için üç kriterimiz bulunmaktadır. elverişlilik, gereklilik, orantılılık. Alınan bir tedbir ile elde etmek istediğimiz amaç bakımından kullanacağımız araç, sonuca ulaşmamızı sağlayacak ve o sonucu elde etmemize yarayacak bir nitelikte ise elverişli bir tedbirden bahsedilebilir. Tedbirin gerekli olması, dayandığı amaca ulaşmak için kullanılacak aracın gerekli olmasını ifade ederken, aynı amacı sağlamaya yarayacak araçların bulunması halinde bu araçlardan, temel hak ve özgürlükleri en az sınırlandıran veya en yumuşak aracın tercih edilmesi gerekliliğini anlatmaktadır. Tedbirin orantılı olması ise, sınırlama amacı ile sınırlama aracının birbirine karşı ölçüsüz oranda olmaması, alınan tedbirin ilgilisine yüklediği külfet ile toplumun geri kalanının o tedbir sayesinde elde ettiği fayda arasında makul bir dengenin sağlanmasını ifade etmektedir. Yukarıdaki örnek üzerinden gidersek, vaka ve entübe hasta sayısının azaldığı bu günlerde, din ve vicdan hürriyeti üzerinde daha az sınırlayıcı araçlar yerine doğrudan yasaklamaya gitmenin gereklilik ve bireysel olarak eda edilemeyecek bir ibadet olması sebebiyle orantılı bir önlem olmadığı ifade edilebilir. Zira farklı araçlar kullanmak suretiyle kontrollü olarak Cuma namazının eda edilebileceğine dair dünya uygulamalarını da görebiliyoruz. 

Verilen bu örnek üzerinden gidilirse, koronavirüsle mücadelede alınan kolluk tedbirlerinin en fazla tartışmalı kısmının, kullanılan araçların gerekli olup olmadığı ve daha az sınırlayıcı bir aracın araştırılması zarureti olduğu noktasında düğümlendiğini görebilmek mümkündür. Bu sebeple, temel hak ve hürriyetler üzerinde en az sınırlamayla bu salgınla mücadelenin yollarını farklı bir boyutta değerlendirmek gerekir. 

Sınırlamadan Ziyade Yönlendirmeye Dayalı Önlem

Gelinen noktada Türkiye’de, AVM’lerin 11 Mayıs 2020’de açılmasıyla birlikte, kamu politikalarında sınırlamanın yerini başka bir alanın doldurması ihtiyacı vardır. Zira her sınırlama bünyesinde ölçülülük tartışmasını da getirebilir mahiyettedir. Diğer taraftan sınırlama ile istenen amaç da gerçekleşemeyebilir. Örneğin hafta sonları sokağa çıkma yasakları sonrasında cadde ve sokaklardaki yoğunluk ve buna bağlı vaka sayısının artışı arasında muhtemel bir irtibatın olduğu iddia edilmektedir. Dolayısıyla bireyin özgürlüğü üzerindeki sınırlama, yaya uygulanan basınç sonrası fırlama gibi etki de doğurabilir ve farklı bir önlem alma ihtiyacı söz konusudur. Bu minvalde Sağlık Bakanı’nın sosyal medya üzerinden “eskisi kadar yakın olamayız” temalı paylaşımları, “hayat eve sığar” uygulamasıyla riskli bölge uyarısının kullanıcıya gösterilmesi gibi bireye tercih özgürlüğü bırakan ama yine de onu hem kendi yararına hem de toplumun yararına olan alana yönlendiren önlemlerin önemi büyüktür.

Kötü Örnek: Tersten Başlayan İngiltere 

Şimdi dürbüne tersten bakalım. Virüsle mücadelede İngiltere’nin yöntemi çok konuşuldu, tartışıldı. Davranış bilimi kullanarak, Birleşik Krallık hükümeti yumuşak bir paternalizm (soft paternalism) yaklaşımını seçti ve bu politikanın ekonomik ve hayatlarında kısa vadede daha az sınırlayıcı olması sebebiyle vatandaşlar bakımından daha avantajlı olduğu düşüncesinden hareket etti. 

Davranış bilimi ilkelerine göre, insanlar rasyonel davranmazlar. Ancak insanların eylemlerini ve mantıksız olarak nasıl davrandıklarını anlayabilirsek, davranışı değiştirmek için müdahale edebiliriz. Bu tür müdahalelere de “dürtme (nudge)” denir. Bunlar, insanların davranışlarını yönlendirmek için güçlü araçlar olabilmesinin yanında bireye tercih özgürlüğü de verdiğinden avantajlı tedbirlerdir.  Dürtmeler, genellikle insanlarda karar alma ve davranışları etkilemeyi amaçlayarak onlara olumlu takviye veya dolaylı öneriler sunmaktadır.

İngiltere, nudge politikalarını uygulayarak, krizin üstesinden gelmeyi düşünerek potansiyel olarak ekonomik bozulmayı da en aza indirmeyi hedeflemekteydi. Diğer taraftan İngiltere’nin salgınla mücadeledeki bu tutumunu, bireysel özgürlüklere verilen önem üzerinden de okumak mümkündür. Zira bazı toplumlar için rekabet, özgürlük ön plana çıkarken, bazılarında dayanışma merkezli bir yaklaşım ortaya çıkabilir. 

İngiltere’nin salgın önlemlerine nudge tedbirleriyle başlamasının en temel gerekçesi, bireylere yasak getirmenin, bir süre sonra onlarda “davranışsal yorgunluk” oluşturacağıydı. Davranışsal yorgunluk kavramı üzerinde tartışmalar olsa da bu kavram, sonunda insanların bir şey yapmaktan sıkılmaları sonucu istenmeyen davranışlarla meşgul olmaya başlayabilmesi fikrine dayanmaktadır. Örneğin, insanlar karantinaya alınırsa, başlangıçta çok uyumlu olabilirler. Ancak bir süre sonra bu uyum ortadan kalkar ve bu durum muhtemelen, uyuma tam olarak en çok ihtiyaç duyulan anda olabilir. Hatta bu sebeple, davranışsal yorgunluğun, koronavirüsün yeni dalgasının da taşıyıcısı olabileceği ifade edilmektedir.

Yumuşak paternalist tedbirlerin aksine, bir ürünün satışının yasaklanması - örneğin, tek bir müşterinin satın alabileceği tuvalet rulolarının sayısını sınırlamak “sert bir paternalist müdahale” olacaktır. Dünya Sağlık Örgütü ise salgınla mücadelede sert bir paternalizm stratejisi tavsiyesinde bulunuyordu. İngiltere de davranışsal yorgunluk gibi bir kavramdan hareket edip, sınırlama merkezli politikaları reddederek yola çıksa da sonrasında sert paternalizme dönüş yapmıştır. Bu noktada İngiltere’nin koronavirüs önlemi, salgının başında elverişsiz bir araç olan dürtme ile başlaması sebebiyle kötü bir örnek olarak karşımıza çıkmaktadır. 

Salgınla mücadelede uygulanan kolluk tedbirlerinde iki ucu göstererek diyebiliriz ki; elverişsiz araçları kullanarak amaca ulaşamama ile özgürlükleri daha az sınırlayıcı önlemle sınırlayabilmenin araçları olabilmesine rağmen bunların uygulanmamasıyla ölçülülüğe aykırı tedbir uygulanmasının gerçekleşebileceğini öngörmek ve bu farkındalıkla kamu politikası üretmek gerekir. 

İyi Örnek Önerisi: Yormadan Yönlendiren Türkiye

Devlet müdahaleciliğinde “akıllı devlet müdahalesi” olarak adlandırılan dürtme, devlet otoritesinin bireyden daha rasyonel davrandığı gerçeği üzerinden değil, devletin bir seçim mimarı olarak, bireylerin aslında normal zamanlarda mantıklı bulacağı tercihleri gözardı etmelerinin önüne geçerek veya seçenek sayılarını azaltarak kafa karışıklıklarını gidermeyi amaçlamaktadır. Böylece devlet, bireylerin davranış eğilimleri üzerinden davranış bilimlerini kullanmak suretiyle, elde edilen sonuçlara göre kullanacağı araçlarla, insanların kendi istedikleri ama aynı zamanda onlar için de faydalı ve dolaylı şekilde ise kamu yararına olanı tercih etmelerinde kolaylaştırıcı rol oynamalıdır.

Türkiye’de “Nudge Turkey” in, Ticaret Bakanlığı “Davranışsal Kamu Politikaları ve Yeni Nesil Teknolojiler Dairesi Başkanlığı”nca üretilecek kamu politikalarının salgınla mücadelede kullanılması, gelinen aşamada makul bir yol olarak görünmektedir. İngiltere’nin aksine yönlendirmeden sınırlamaya değil, sınırlamadan yönlendirmeye dayalı kolluk tedbirlerine geçiş olumlu kabul edilmelidir. Böylece kamu gücü kullanımının yeni görünümü kabul edilebilecek bu usulle, davranışsal yorgunluk oluşturmadan daha uzun süre salgınla mücadele edilebilir. 

Anayasa Mahkemesi üyesi Engin Yıldırım’ın karşı oy yazısında ifade ettiği düşünce, nudge teorisinin mahkeme kararlarında da kullanıldığını göstermektedir. Karara göre “Devletin yapması gereken özgürlüğe ve bireysel tercihlere saygı duymaya en az zararı verecek uygulamalara gitmek olmalıdır. İnsanları belli bir yönde seçimler ve tercihler yapmaya yönlendirmek için teşvik edici, seçimi kolaylaştırıcı düzenlemelere gitmek zorlamalardan kaçınmak gerekmektedir. Tercih ve seçim özgürlüğünü kısıtlamadan bir “seçim mimarisi” şeklinde politikalar tasarlayarak kişileri “dürtmek” hem özgürlüğü korumak hem de kamusal amaçları sağlamak açısından en optimal çözüm gibi görünmektedir” (AYM, 2016/192, K. 2017/160)

Özetle, salgının kontrol altına alındığının ifade edildiği bu günlerde, davranış bilimciler tarafından yapılan araştırmalar neticesinde çeşitli kamu politikalarının hayata geçirilmesinde fayda vardır. Zira davranış bilimini hesaba katmadan, gerçek dünyadaki insanların nasıl davrandığı ve düşündüğünü bilemeden kolluk tedbirleri uygulanırsa, hem virüsü yenme çabalarımız başarısız olabilir hem de temel hak ve hürriyetler üzerindeki sınırlamalar, bünyesinde esnekliği barındırmayarak zamanı uzadıkça, içeriği yoğunlaştıkça, etki alanı genişledikçe başta ölçülülük olmak üzere bir dizi hukuki problemi de beraberinde getirebilir.